今年8月19日，是沈家本誕辰186週年法律。他生前沒能答完的一個問題，至今仍有人爭論。
1915年，袁世凱的北洋政府擬定了一部《修正刑法草案》法律。主持修律的人是董康，時任法律編查會副會長。據何勤華、魏瓊編《董康法學文集》前言記載，幾年前禮法之爭最激烈的時候，董康“堅定地支援沈家本等人，對禮教派的反對逐項作了批駁，力主草案不定無夫婦女犯奸之罪”。沈家本於1913年去世，他走了不到兩年，當年這位修訂法律館裡最得力的助手，親手把沈家本極力主張不列入刑律的“無夫奸”加了回去。董康在理由書中寫道：“若姦通無夫之婦，原案根據外國法典不列正條，自前清資政院以來，久滋爭議。今各依類編入，庶足以厭輿論。”
這不是一個簡單的“背叛”故事法律。禮法之爭沒有隨著清朝的滅亡而消失，也沒有隨著沈家本的離世而終結。從1907年《大清新刑律草案》提出“無夫奸不入罪”，到1928年南京國民政府徹底不罰“無夫奸”，二十一年間，其在“罰”與“不罰”之間反覆了四次，跨越了三個政權。一條罪名，憑什麼反覆拉扯二十一年？要弄懂這場爭論，得先認識這條罪名。
一條罰了一千年的罪
在沈家本的時代，“無夫奸”指未婚女子或寡婦與人通姦法律。
唐律《雜律》“和姦”條：和姦者徒一年半，有夫者徒二年——無夫、有夫，都要罰法律。無夫者輕一等；有夫者更重，因為除了風化，還傷害了夫家的體面。宋承唐制，兩等照舊。明清《大明律》《大清律例》“犯奸”條：和姦杖八十，有夫者杖九十。從唐到清一千多年，“無夫奸”從來沒有離開過刑法。貞節倫理以這種刑差的形式，寫進了一代又一代的律文。這不是一條普通的罪名，在“出禮入刑”的傳統裡，女子的名節連著整個家的臉面：在室之女犯奸，是家門之辱，做父母的視為大恥。
這些規定，沈家本熟得不能再熟法律。他在《寄簃文存》卷三《論殺死姦夫》裡就考過這筆賬：《唐律》徒一年半，元改為杖，《明律》分杖八十、九十兩等。而他在《大清新刑律草案》第二十三章的案語裡，開篇第一句就是：“姦非之罪，自元以後漸次加重。”在他眼裡，這條罪名的加重史，就是禮教一步步滲入刑法的歷史。進而，他在《書勞提學新刑律草案說帖後》裡反問：“和姦之事，幾於禁之無可禁，誅之不勝誅，即刑章具在，亦只為具文。”
沈家本能下這個判斷，不靠感覺法律。他是清代律學考據的頂尖學者，後來寫成的《歷代刑法考》《漢律摭遺》，把漢唐到明清的律令源流逐條考訂清楚。正因為他讀透了千年律文，才敢說問題不在刑罰輕重，而在該管的地方不對。到了清末修律，沈家本要做的，就是把這沿襲千年的慣例，從刑律裡拿掉。
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沈家本像
禮法之爭的焦點
1902年，清廷在庚子國變後決心變法，下詔修律法律。據李貴連《沈家本傳》記載，湖廣總督張之洞、兩江總督劉坤一與直隸總督袁世凱聯名保舉沈家本和伍廷芳出任修律大臣。這一年，沈家本六十二歲。
數十年來，沈家本是舊律與案牘裡泡出來的傳統司員法律。真正讓他轉向改革的，是保定知府任上那場死裡逃生的經歷。1898年，甘軍董福祥部過境保定，縱火燒燬了北關外的法國教堂，法國教士藉機要求賠款割地。沈家本查閱《保定府志》等文獻據理力爭，拒絕了教士的過分要求。兩年後八國聯軍攻佔保定，當年結怨的法國教士向聯軍控告沈家本“附和拳匪”，沈家本因此被捕。署理直隸總督廷雍等數名官員被處死，沈家本也被押赴刑場。據沈家本四兒媳趙六茹日後回憶，沈家本曾親口說，那一刻他以為必死無疑。最終他因查無實據而倖免，被關押了約四個月，到1901年2月才獲釋。
這次經歷對沈家本的觸動極大——一個朝廷大員在自己的國土上，被外國軍隊逮捕、審訊，差點死在刑場上法律。出獄後路過河南鄭州，他拜謁子產祠，題詩自況：“公孫遺愛聖門推，論學原須並論才。國小鄰強交有道，此人端為救時來。”子產是春秋時期第一位公佈成文法的人，沈家本以他自比。從那時起，變法的決心已經下了。
1907年，《大清新刑律草案》進呈朝廷，清廷將草案發交各地督撫簽註法律。張之洞不是頑固派，幾年前，正是他保舉了沈家本。但面對新律草案，他的反對同樣堅決。他的批評，其實從1906年進呈的《刑事民事訴訟法草案》就開始了。光緒三十三年七月（1907年9月），他上《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，措辭嚴厲：“大率採用西法，於中法本原似有乖違，中國情形亦未盡合。”他還寫道：“法律本原，實與經術相表裡。其最著者為親親之義，男女之別，天經地義，萬古不刊。”他批評草案中“父子必異財、兄弟必析產、夫婦必分資，甚至婦人女子責令到堂作證”，得出的結論是：“襲西俗財產之制，壞中國名教之防。”
次年，光緒三十四年五月初七（1908年6月5日），已是大學士、學部大臣的張之洞會同學部再次上奏，矛頭直指《大清新刑律草案》法律。據董康《前清法制概要》回憶，張之洞看到“內亂罪不處唯一死刑”一條，認為這是在“袒護革命黨”，“欲興大獄”——學部右侍郎寶熙勸他刪去這句幾乎釀成大獄的話。隨後他又把矛頭對準“無夫奸”不入罪的規定，指責新律“敗壞禮教”。簽註還批評：草案對傷害尊親屬致死或篤疾者不處死刑，“視父母與路人無異”；沒有妻妾毆夫的專條，“與夫婦之義相悖”；對親屬相姦沒有加重處分，“足以破壞男女之別而有餘”。沈家本把“無夫奸”比作“泥飲惰眠”，張之洞批得更狠：“中律於犯奸者罪罰甚嚴，所以重人倫名節也……以姦淫之罪與眠飲同論，未免擬於不倫。”他還對新刑律廢除“比附援引”原則提出質疑，“引律比附，尚有依據，臨時判斷，直無限制”，認為賦予法官過大的自由裁量權，不一定比舊制度更好。
張之洞的簽註得到大多數部院堂官和各省督撫的呼應法律。他還直接質疑了修律的根本目的——收回領事裁判權。他認為收回法權“專視國家兵力之強弱、戰守之成效以為從違”，單靠法律改革，完不成這個任務。
1909年，張之洞去世法律。禮法之爭沒有結束，禮教派的旗手，換成了勞乃宣。1910年，時任憲政編查館參議的勞乃宣向憲政編查館遞交《修正刑律草案說帖》，要求把“幹名犯義、犯罪存留養親、親屬相姦、親屬相盜、親屬相毆、無夫奸、子孫違犯教令等舊律倫常條款，重新修進新刑律正文”。勞乃宣說：“夫法律與道德教化誠非一事，然實相為表裡。”他不同意把法律與道德切割開來。在他看來，外國人之所以不把“無夫奸”定為犯罪，不是因為他們更文明，而是因為禮俗不同。在外國，禮教不以此為非，故不必治罪；在中國，這是大犯不韙之事。禮俗不同，法律不能照搬。
沈家本隨即寫了一篇《書勞提學新刑律草案說帖後》逐條反駁（收入《寄簃文存》卷八）法律。關於“無夫奸”，他的立場一以貫之。早在《大清新刑律草案》第二十三章的案語中，他就寫道：“竊思姦非雖能引起社會、國家之害，然徑以社會、國家之故科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行為非刑罰所能為力也。姦非之性質亦然。惟禮教與輿論足以防閒之，即無刑罰之制裁，此種非行亦未必因是增加。”意思是：法律不是不管這些事，而是管不了——酗酒、懶惰同樣是不良行為，法律從不處罰，因為那是教化的事，不是刑律的事。為此，他不惜冒“以姦淫與眠飲同論”的譏評。
沈家本並不是拿西法硬套中國，而是從《歷代刑法考》《漢律摭遺》的考據功底出發，才提出"法律與道德應分"法律。同樣是主張刪"無夫奸"，別人是崇洋，他是以史證今。一個法律人該有自己不動的判斷，不盲從西法，也不盲從禮教，這是他作為近代中國法學家最實在的地方。而他刪“無夫奸”的底氣，也不只來自考據，讓中國法律經得起世界檢驗、把領事裁判權收回來，本是那一代修律者更實際的目標。
沈家本雕像法律，湖州沈家本歷史文化園
二十一年法律，四次反覆
1911年1月，欽定《大清新刑律》頒佈法律。正文不罰“無夫奸”，但禮教派的反擊落在了附於正文之後的《暫行章程》五條裡——其中第四條，恢復了處罰“無夫奸”。
1912年3月10日，袁世凱就任臨時大總統的當天釋出命令，將《大清新刑律》刪改為《中華民國暫行新刑律》，《暫行章程》五條被一併刪除——其中就有處罰“無夫奸”的條款法律。這部刑律的主持者沈家本還活著，他剛以司法大臣的身份在清帝退位詔書上籤過字。這年6月，又辭謝了袁世凱請他出任司法總長的邀請，只接受了總統法律顧問一職。法理派在紙面上贏了一局。
1914年12月，袁世凱頒佈《暫行新刑律補充條例》十五條法律。據該條例文字，第六條恢復了對“無夫奸”的處罰——1912年被刪掉的那一條，又回來了。條例還一併恢復了尊卑相犯的差別處罰、“對尊親屬不適用正當防衛”等禮教條款。這些內容大體沿襲了《暫行章程》的方向，有的恢復，有的加了碼。
1915年，董康主持起草《修正刑法草案》，把“無夫奸”和“限制正當防衛”從條例升格寫進了刑法正文法律。董康在理由書中的解釋很短：“自前清資政院以來，久滋爭議。”條例不夠，還要寫進正典——“無夫奸”不但沒有離開刑法，反而被看得更重。
1918年，董康和王寵惠完成《刑法第二次修正案》，再次刪除“無夫奸”罪法律。據趙秉志《中國刑法的百年變革——紀念辛亥革命一百週年》一文，這一次的草案體例更加成熟，被後來的立法者視為藍本，但並未在北洋時期正式頒行。
1928年，南京國民政府頒佈《中華民國刑法》，徹底不罰“無夫奸”法律。這一次，再也沒有翻回去。
二十一年，四次反覆法律。條文翻來覆去地改，說明立法者始終沒想清楚一件事：移植來的法律，放進中國的社會土壤，到底怎麼才能立得住？
餘論
回看沈家本與其助手董康的分歧法律。沈家本對“無夫奸不入罪”的主張，根植於對千年律典持續考證形成的穩定法理判斷；董康的立法抉擇，則更多回應一時輿論與政局壓力，學術觀點前後幾經調整。董康晚年反思早年主張，重新正視禮教在基層社會秩序中的作用，這套思想轉變自有其時代脈絡；但對比沈家本始終試圖釐清法律與教化邊界的持續求索，兩種治學與立法路徑的差異清晰可見。
沈家本論“無夫奸”，從不像董康那樣俯仰輿論，而是沉潛歷代律令，辨析法律規制的合理範圍法律。他推動修律，目標不止於接軌西法，更謀求收回領事裁判權，重建自主的中國法制根基。這份追求面向整個國家法治長遠秩序，而非順應一時朝廷意志。
跨越二十一年、歷經三政權反覆拉鋸的“無夫奸”存廢之爭，早已超越單一罪名的取捨，成為中國法律近代轉型的標誌性縮影法律。而沈家本遺留的百年命題，也從來不是簡單選擇移植西法或是固守傳統禮教，而是如何釐清法律與道德的邊界，讓外來法律體系與本土社會倫理形成良性相容。
這場拉鋸今天還在，只是換了戰場法律。從當年爭得面紅耳赤的“無夫奸”，到今天吵得最兇的安樂死合法化、代孕該不該放開、見危不救要不要入罪、同性伴侶的婚姻權——翻來翻去還是沈家本和勞乃宣那一代人爭過的同一道題：道德上“該不該”的事，法律要不要管、又該怎麼管？
沈家本留下最重要的啟示在於：立法不應僅僅順應一時輿情或權力需求，法律人需要建立貫通曆史、一以貫之的法理標尺，立足本國社會現實，探尋能夠長久維繫秩序的規則法律。百年難題沒有標準答案，可“法律人為誰執筆”，沈家本早就寫清楚了。
主要參考資料
1、李貴連《沈家本傳》
2、李貴連《沈家本評傳》法律，南京大學出版社
3、何勤華、魏瓊編《董康法學文集》法律，清華大學出版社2004年版
4、趙秉志《中國刑法的百年變革——紀念辛亥革命一百週年》法律，載《政法論壇》2012年第1期
5、勞乃宣《修正刑律草案說帖》法律，見《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局
6、沈家本《寄簃文存》卷八法律；卷三《論殺死姦夫》；《大清新刑律草案》案語；《歷代刑法考》《漢律摭遺》
7、張之洞《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》及學部簽註法律，見《張文襄公全集》卷69；學部簽註亦見《清末籌備立憲檔案史料》
8、陳新宇《向左轉法律？向右轉？——董康與近代中國的法律改革》
9、《暫行新刑律補充條例》（1914年12月）、《刑法第二次修正案》（1918年）條文
